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Fernando Belfort

Após discorrermos no mês de julho sobre férias realizamos uma pesquisa na jurisprudência do TST, a fim de informamos os nossos leitores qual a tendência daquela Corte Superior do Trabalho relativa a temas que enfrentam polêmicas nas decisões dos Regionais. Dentre as muitas decisões encontradas selecionamos, por entendermos interessantes: sobre estabilidade provisória, a não equiparação entre telefonista e operadora de telemarketing, cálculo para base de insalubridade e acordo individual para compensação de horários.

Sobre a estabilidade provisória o caso enfrentado por aquela Corte Superior foi no sentido de que na vigência de aviso prévio indenizado foi concedido auxílio-doença acidentário para uma trabalhadora (portadora de LER), mas só comunicado ao empregador após a dispensa daquela. Entendeu o Relator ministro Rider Nogueira de Brito que “havendo a concessão do auxílio-doença acidentário no curso do período do aviso prévio, opera-se a suspensão do contrato do trabalho, da mesma maneira que ocorreria se o fato se desse nas circunstâncias normais”. Assim com base na Orientação Jurisprudencial n. 135 entendeu que mesmo na vigência do aviso prévio, se concedido auxílio previdenciário, este suspende o contrato de trabalho ficando a empregada protegida pela estabilidade provisória.

Todos sabemos que a atividade de telefonista é protegida por jornada e condições especiais de trabalho, pois é isso que determina o art. 227 da CLT que prevê jornada diária de 6 horas ou 36 horas semanais. Com base nisso uma operadora de telemarketing pediu sua equiparação com a de telefonista no que foi atendida pela vara e pelo TRT da 18ª Região.

Recorreu o empregador havendo a Relatora no TST, ministra Maria Cristina Peduzzi votado no sentido da não equiparação argumentando que “não há que se falar em equiparação do serviço de telefonista com o de operador de telemarketing, em que o empregado usa o telefone para contatar clientes e efetuar vendas de produtos da empresa na qual trabalha, pois tal atividade não exige esforço mental e físico próprios da de telefonista de mesa”.

Após a promulgação da Constituição de 1988 começaram a grassar dúvidas se havia sido recepcionado ou não o art. 192 da CLT o qual dá as bases para ser calculado o adicional de insalubridade.

O TRT do Espírito Santo entendeu que o constituinte ao utilizar no art. 7º, item XXIII, o termo “remuneração”, em vez de salário para qualificar o adicional que deve ser pago para o trabalho em condições insalubres, teve a intenção de aumentar a base de cálculo sobre a qual incide o trabalho em condições adversas, revogando, desta forma, o art. 192 da CLT.

O TST reformou a decisão do Regional pelo voto do ministro Wagner Pimenta que foi acompanhado por todos os membros da Primeira Turma quando argumentou que segundo a Orientação Jurisprudencial n. 2 “é o salário mínimo, e não a remuneração do trabalhador que continua como referência para base de cálculo do adicional de insalubridade”.

Finalmente no que tange a acordo individual para compensação de horas de trabalho, firmado entre empregador e empregado, entendeu o TST que tem este validade.

Para a Primeira Turma prevaleceu a interpretação de que o acordo individual de compensação de horas trabalhadas é válido, inclusive do ponto de vista constitucional, salvo se houver norma coletiva da categoria do trabalhador estabelecendo o contrário.

Destacou o Relator Juiz Convocado Aloysio Corrêa da Veiga que “o acordo individual entre empregado e empregador constitui meio válido para a adoção do regime de compensação, tendo sido, portanto, recepcionado pela nova Carta Magna, a regra do art. 59, parágrafo 2º, da CLT”.

Chamo a atenção dos Senhores Advogados que já se encontram em vigor desde o dia 31 de julho próximo passado os novos valores para depósito recursal. Assim é que para RO R$ 3.485,03; para o TST R$ 6.970,05. Até a próxima.

(Setembro de 2002)

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Fernando Belfort

Verificada a sucessão de empregadores, esta provoca ao sucessor a automática e integral transferência de responsabilidade pelos destinos da empresa. O novo titular passa a responder, imediatamente, pelas repercussões, passadas, presentes e futuras das obrigações empresariais. A uma só voz, tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias, assentam seus pilares nesse sentido, senão vejamos.

Com efeito, encontramos em Orlando Gomes e Élson Gottschalk que:

“Com a transferência da empresa, em regra, cessa a responsabilidade do primitivo empregador”. (Curso de Direito do Trabalho, 12ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 380

É de se perguntar. Qual o motivo de responder o sucessor, e somente ele, por todas as obrigações trabalhistas, mesmos as anteriormente constituídas? Dá-se essa obrigação em virtude da teoria em que se assenta o princípio da despersonalização do empregador, uma vez que os direitos dos empregados são em relação à empresa e não contra quem a constituiu. Subsistindo essa, como é o caso da sucessão, o atual titular e não o sucedido, responde pelo cumprimento das obrigações, mesmo àquelas que foram assumidas pelo antecessor.

Podemos afirmar que nem mesmo responsabilidade solidária existirá entre o sucedido e o sucessor.

Com efeito, encontramos na lição de Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind que:

“Em nosso direito positivo do trabalho, não existe legalmente, a responsabilidade solidária do sucedido. Responde pelas obrigações trabalhistas, apenas o sucessor”. (Pareceres sobre Direito do Trabalho e previdência social, I, LTr, São Paulo, 1973, pág. 105.

Podemos, portanto, afirmar que quando existe “sucessão de empregadores” o sucessor assume integral responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, passadas, presentes ou futuras; não existe, no direito brasileiro, responsabilidade solidária entre o sucedido e o sucessor. Entretanto, ressalvamos que não ficará excluída a responsabilidade do sucedido na hipótese de ter existido fraude, pois não pode uma transferência fraudulenta prejudicar direitos dos empregados.

A jurisprudência dos nossos Tribunais Trabalhistas, a respeito do tema, por sua vez indica:

“Sucessão – Configuração – Inaplicabilidade do Enunciado 205 do TST – Legitimidade do sucessor para figurar no pólo passivo da execução. A continuidade na prestação laboral em benefício do sucessor caracteriza a sucessão trabalhista. Inaplicável o Enunciado 205 do TST a afastar a legitimidade da empresa para figurar no pólo passivo da execução, tendo em vista não ter sido esta movida contra um grupo econômico, mas contra o próprio sucessor, sendo desnecessária, portanto, a sua integração no pólo passivo do processo de conhecimento ou que conste de título executivo judicial”. (TRT-20ª Reg., Proc. 1629/97; Rel. Juíza Ismênia Quadros; BJ dez/97

De se observar que a jurisprudência não discrepa da doutrina quando o tema reside sobre os efeitos da sucessão de empregadores, quanto às responsabilidades que passam ao novo titular, passando este a responder imediatamente por todas as obrigações trabalhistas ou não quer presentes, passadas ou futuras. Até a próxima.

(Maio de 2002)

 

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Fernando Belfort

O regramento do Direito do Trabalho está reservado, primordialmente, ao trabalho subordinado, assim caracterizado quando há perfeita adequação do prestador dos serviços ao figurino conceitual de empregado, previsto no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. A inocorrência dos requisitos aí elencados afasta a aplicação das leis trabalhistas, regendo-se a relação jurídica porventura existente pelas normas do Direito Comum, vez que não existirá a relação ou vínculo de emprego.

Para que se configure ser o médico empregado, cumpre investigar, primeiro se o requisito da pessoalidade esta configurado na relação jurídica existente entre as partes. Deste elemento decorre que se se trata de médico empregado não pode este se fazer substituir por outrem nas funções que lhe são atribuídas.Caso se verifique que este poderá designar outro para substituí-lo, cubra sua missão, não se tratará de empregado.

Convém citar a lição de ORLANDO GOMES e ELSON GOTSCHALK:

``(...) O contrato de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer (faciendi necessitas) consistente, precisamente, na prestação do serviço convencionado pelas partes. Esta obrigação não é fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas tão-somente por quem a contraiu. Daí dizer-se, em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído intuitu personae. Esta é a razão pela qual não tem o empregado a faculdade de prestar o serviço por intermédio de outrem (...)'' (in Curso de Direito do Trabalho, Ed. Forense, 13ª ed., 1994, pág. 77).

Outro ponto que deve ser investigado é quanto a onerosidade, ou seja, se recebe remuneração diretamente da instituição para quem trabalha e se há tão somente repasse de caixa.

Convém, aqui, citar o entendimento do MOZART VICTOR RUSSOMANO:`

`Em face dessa natureza do contrato individual de trabalho (o autor se refere à onerosidade), exige a lei nacional, para caracterização jurídica do empregado que este preste serviços mediante salário pago pelo empregador (...)'' (in Comentários à CLT, Ed. Forense, 16ª ed. 1994, pág. 16).

A nota determinante, entretanto, para estabelecer a efetiva existência ou não da relação de emprego é a subordinação jurídica.

Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado se submeter a essas ordens.

Trata-se aqui            de superintender “a atividade de outrem, de interrompê-la à vontade, de lhe fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são então os dois pólos da subordinação jurídica’’·

Assim, concluindo só é o médico empregado na hipótese de prestar pessoalmente seu trabalho, sem poder fazer-se substituir, receber salário diretamente do empregador, o que é diferente se recebe de convênios médicos realizado por hospitais e clínicas, e ter subordinação jurídica, ou seja, ter seu trabalho dirigido por outrem diferente de quando o realiza com independência. Até a próxima.

(Maio de 2002)

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Fernando Belfort

Aproveitando o dia 1º de maio, próximo passado, onde se comemora quase que em todo mundo “O DIA DO TRABALHO” para trazer algumas reflexões.

Quando o examinamos na história podemos constatar que inicialmente foi ele concebido como um castigo e como uma dor. O Professor Evaristo de Moraes Filho lembra que o termo grego que significa trabalho, tem a mesma raiz que a palavra “poena”.

Já Lucien Febvre diz que a palavra veio do sentido tortura – “tripaliare”, torturar com “tripalium”, máquina de três pontas.

Na evolução do trabalho os romanos diziam que “os escravos nascem ou são feitos”, e Augusto Comte entendia que a escravidão além de “radicalmente indispensável à economia social da antiguidade, constituía um imenso progresso, posto que sucedeu à antropofagia ou à imolação dos prisioneiros”. E Alonso Olea constata que “o mundo antigo teve na escravidão uma instituição universal”.

A passagem da escravidão para a servidão foi lenta e racional, pois o servo deixa de ser coisa e passa a ser visto como pessoa e, portanto, com capacidade de ser sujeito de relações jurídicas, ligadas às glebas.

Depois dessa fase, segue-se o colonato, no qual o colono era arrendatário de prédio rústico, figura fundamental do trabalhador não servil.

O trabalho depois disso, passou a ser objeto de locações de obras e serviços. Configura-se, de certa forma, como o trabalho autônomo e ou por conta própria.

No nosso País, a escravidão foi um marco no seu destino, não só naquilo de humilhante para aqueles que a encetaram, de forma negativa, como no que deixou de positivo no tocante à herança cultural negra e dos fatores sociológicos da miscigenação tão bem descritos e cultuados por Gilberto Freyre em “Casa Grande e Senzala”. Como constata Emília Viotti da Costa “a abolição representou uma etapa apenas na liquidação da estrutura colonial. A classe senhorial diretamente relacionada com o modo tradicional de produção e que constituía alicerce da Monarquia foi profundamente atingida. A colônia perdeu suas bases. A abolição e República significam, de uma certa forma, a repercussão, no nível institucional, das mudanças que ocorreram na estrutura econômica e social do país na segunda metade do século XIX, prenunciando a transição da sociedade senhorial para a empresarial”.

Se formos examinar o trabalho segundo a evolução histórica dos regimes produtivos encontramos no Prof. J.Pinto Antunes as seguintes fases: a economia doméstica ou familiar; a economia urbana; a economia nacional e a economia mundial. Irany Ferrari por sua vez diz que como a preocupação do professor Antunes “se dirigia à produção sob regime de empresa”, não incluiu ele na aludida escola de evolução econômica, a economia agrária, nesta compreendida a agrícola e a pastoril”.

Hoje o trabalho passa a ser uma honra ao mesmo tempo em que se confere segurança ao homem que trabalha.

Já não é mais castigo, nem apenas necessidade passageira. Começa a ficar em jogo o bem-estar do trabalhador, seguido de sua família.

Passa a ser exigência social, pelo bem que faz também à sociedade,e, por tudo isso, passa a ser um direito-dever, porque não só individualmente ele é importante, mas, sobretudo, no sei da família e da comunidade de que faz parte.

O trabalho deixou para trás todas as maledicências que o impregnavam para adquirir “status social”, pelo que pode contribuir para melhorar o nível de vida.

No mundo moderno, como diz Vasquez Vialard “já não trabalha apenas o trabalhador, mas todos os homens. Até a próxima.

(Maio de 2002)

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Fernando  Belfort

Como sempre faço quando há uma data marcante, tentarei faze-lo nesse momento da “Semana Santa” em que se reverencia o sacrifício de Jesus. Será que podemos transportar para o Direito do Trabalho o julgamento de Cristo? Vamos tentar.

Ora, todos sabemos que o nosso Salvador, filho de José que era operário, pois era carpinteiro de profissão, e por conseqüência pertencente à classe obreira, era um líder da categoria proletária inorganizada em sindicato. Como líder tentava melhoria para os membros dessa categoria o que estava a contrariar os patrões da época. Então, ter-se-ia que encontrar um meio de destruí-lo, ainda que para isso se utilizasse meios fraudulentos ou escusos.

Traído por Judas o qual lhe osculou a face, foi preso pelos ministros enviados pelos príncipes dos sacerdotes, e pelos anciãos do povo. Conduzido para a casa de Caifás, príncipe dos sacerdotes, os quais andavam buscando uma testemunha falsa que o acusasse. O príncipe dos sacerdotes lhe disse:”Eu te conjuro pelo Deus vivo, que nos diga, se tu és Cristo, filho de Deus. Respondeu-lhe Jesus: Tu o disseste. Mas eu vos declaro que vereis daqui a pouco o Filho do homem assentado à direita do poder de Deus, vir sobre as nuvens do céu. Então o príncipe dos sacerdotes rasgou as suas vestiduras, dizendo: Blasfemou! Que necessidade temos já de testemunhas?

Embora tenha falado a verdade foi considerada como blasfêmia sua palavra, ainda que nem uma testemunha tivesse sido ouvida para confirmar a acusação, pois sabemos que o ônus da prova compete a quem alega, art. 818 da CLT.

Na manhã seguinte e observando Judas que Jesus já estava condenado, arrepende-se, devolve as moedas a Caifás, diz-se arrependido pela mentira engendrada, retira a acusação, mas o príncipe dos sacerdotes e os anciãos que funcionavam como órgão de primeira instância, embora sabendo não ser verdadeira a imputação, não a aceitam e mantém a sentença. Hoje, em Recurso a sentença seria anulada, haja vista que se tratava de simulação, além do que nem um Juiz do Trabalho agiria com a hipocrisia que agiram os juizes de então.

Apresentado Jesus ao Governador Pilatos este lhe pergunta: “Tu és o rei dos Judeus? Responde-lhe Jesus: Tu o dizes. Acusado pelos príncipes dos sacerdotes, e pelos anciãos, não respondeu coisa alguma. Então lhe disse Pilatos: Tu não ouves de quantos crimes te fazem cargo”?

No Processo do Trabalho não se iria tratar de crime e sim de falta grave na hipótese de ser Jesus Empregado de uma empresa e ser dirigente sindical garantido seu emprego por força da estabilidade. Mas a falta grave que lhe fosse imputada deveria ser provada cumpridamente e não por suposição, pois é a isso que nos levam a doutrina e a jurisprudência pátrias. Além do mais Jesus, segundo mandamento constitucional teria direito ao devido processo legal e a ampla defesa, além de que o julgamento deveria ser feito por Juiz competente e não por Tribunal de Exceção, como foi o caso;

Por outro lado, não permite a legislação obreira que a acusação parta de um Juiz e sim do seu próprio empregador, ou mesmo do Ministério Público do Trabalho, mas este, quando atua o faz sempre no sentido de proteger o empregado, a não ser em casos de greve abusiva em serviços essenciais que se lhe permite ingressar com pedido de providência para garantir o mínimo necessário do funcionamento para não afetar a população.

Vê-se, assim, que quer no Julgamento a que foi submetido quer fosse acusado de ter cometido falta grave e responder a Inquérito para apuração dela, por certo seria absolvido, haja vista as inúmeras irregularidades e nulidades que ocorrerem.

Feliz Páscoa para todos. Até a próxima.

(Maio de 2002)