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Carlos Nina

          O quinto constitucional é a quinta parte dos tribunais brasileiros formada por magistrados provenientes do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil. Sua preservação e a forma de seu preenchimento têm sido temas de debates ora intensos e agressivos, ora esparsos e menos apaixonados. Magistrados de carreira são contra; advogados, promotores e procuradores de Justiça são favoráveis à sua manutenção. Advogados defendem que a escolha seja por eleição direta da classe, com a indicação ao Executivo, para nomeação, do nome mais votado. Atualmente o conselho elege uma lista sêxtupla, que encaminha ao respectivo tribunal, onde é reduzida a três nomes e encaminhada ao Executivo, que nomeia um deles. A lista do Ministério Público é tríplice e segue diretamente para o Executivo.

            No Ministério Público a polêmica é sobre a liberdade de o Executivo nomear qualquer um deles, sem obedecer à escolha do mais votado. É uma polêmica sem sentido porque, se tal obrigação não existisse, não precisaria haver lista nenhuma.

Não é, contudo, nenhum desses temas o objeto desta análise, mas a tentativa supostamente moralizadora de inserir como norma válida nesse processo aquela que trata do nepotismo. Tal norma não tem cabimento nesse processo. Sua eficácia, no máximo, por analogia, deveria alcançar os candidatos que têm parentesco ou afinidades profissionais com dirigentes ou membros de órgãos da OAB, porque o primeiro critério é de escolha pelo seu próprio conselho. Então, o primeiro exemplo de moralidade deveria partir daí.

O nepotismo é uma prática que se caracteriza pelo poder discricionário, ou seja, quem nomeia pode escolher à vontade, sem restrições. No caso do quinto constitucional, o Executivo estadual ou federal que vai nomear não tem esse poder. Quando começa o processo não há sequer a certeza de que quem vai nomear é quem se encontra no exercício desse poder. Logo, é futurologia discriminatória negar inscrição ao processo de escolha da lista sêxtupla da OAB a um pretendente que, eventualmente, tenha alguma relação de parentesco com quem, no momento de sua inscrição, esteja no exercício do cargo de quem vai nomear o escolhido.

Quem pretende integrar uma lista sêxtupla tem, primeiramente, de atender a requisitos específicos e isso já descaracteriza o poder discricionário de quem vai nomear. Depois, os inscritos são submetidos a uma sabatina perante o respectivo conselho e, só então, são eleitos os seis mais votados para a lista, que vai para o tribunal cuja vaga será preenchida, onde serão eleitos três nomes da lista sêxtupla, que serão encaminhados à escolha do Executivo e respectiva  nomeação.

A disposição da OAB de excluir advogado por suposto nepotismo só é coerente com seus discursos falaciosos que contrariam sua prática, como o que defende eleições democráticas e imunes ao poder econômico e político, enquanto suas próprias eleições são uma farsa criada pela Lei n. 8906/94. Ou o discurso de cobrança de transparência dos Poderes Públicos, quando, na sua prática, pela mesma Lei, extinguiu as assembleias gerais de prestações de conta e seus conselhos só prestam(?) contas a si mesmos. Ou, também, quando, sob a alegação de defender a sociedade contra os maus advogados, criou a obrigatoriedade do exame de ordem, usurpando o poder estatal de certificar a qualificação profissional do advogado, atribuindo a culpa às faculdades de Direito, nas quais seus próprios conselheiros são professores e cúmplices do estelionato que discrimina e marginaliza milhares de bacharéis em Direito. Bacharéis que deveriam estar no universo da “sociedade” que a OAB diz defender, pois, à vista da própria argumentação da Ordem, eles são vítimas das deficiências que a entidade aponta nas faculdades, e para as quais a Ordem contribui com sua omissão e conivência.

Logo, excluir alguém que está disposto a submeter-se ao processo de escolha do quinto constitucional, sob alegação de que é parente de quem está no cargo que fará a nomeação, é uma violação às mais elementares garantias constitucionais. Basta refletir sobre duas hipóteses: 1ª) se, ao término do processo, o(a) Governador(a) ou o(a) Presidente da República tiver sido afastado, renunciado, acabado seu mandato ou por outro motivo não estiver mais no cargo, o interessado terá sido vítima da futurologia, que a Constituição não ampara; 2ª) se, ao término do processo, assumir o cargo, por eleição, intervenção ou sucessão, algum parente do interessado, este, que não teria problema para constar da lista, teria perdido tempo porque não podia prever o futuro.

Por outro lado, o fato de uma lista tríplice chegar ao Executivo contendo o nome de um parente do titular que vai fazer a nomeação não significa que ele será o nomeado. Pode acontecer exatamente o contrário e ele vir a ser rejeitado exatamente por incompatibilidade doméstica ou outro motivo. O poder discricionário de quem nomeia um dos nomes é limitado à lista que lhe foi encaminhada. Esse poder é inerente a essa escolha, quer haja ou não na lista parentes de quem vai nomear. Isso não é nepotismo. Excluir candidatos sob essa alegação é discriminação atentatória à Constituição Federal.

É interpretação casuística e discriminadora, como o seria, também, se alcançasse um membro do Ministério Público na mesma situação. Dizer que seria diferente porque se trataria de concursado seria privilegiar uma categoria em detrimento da outra. Afinal, para ser advogado, a OAB faz seu próprio concurso, o inconstitucional exame de ordem. No caso dos advogados, submetem-se a duas votações, enquanto no Ministério Público só há uma eleição.

Afinal, se a OAB quer dar exemplo de moralidade e democracia, por que não submete à lista sêxtupla à votação direta dos advogados? Dizer que é porque a lei atribui a escolha aos conselheiros é falácia, porque o conselho poderia convalidar o resultado das urnas. Isso não seria desrespeitar a lei, mas seria renunciar aos mecanismos arbitrários disponibilizados pela Lei 8906/94. Continua, porém, como desafio para aqueles cujo discurso de democracia não é apenas fachada demagógica.

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