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André Gonzalez Cruz e Antônio Augusto Nepomuceno Léda

(O artigo integra a obra coletiva Estudos atuais de Direito Constitucional)

 1 INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade sempre foi um dos temas mais palpitantes do estudo do Direito Constitucional, levando uma grande leva de operadores do Direito a se dedicar com afinco à questão.Livro_coletivo

E, muito embora a atual Constituição Federal tenha aproximadamente vinte e cinco anos, ainda não se vislumbra o esgotamento das controvérsias envolvendo o dito controle de constitucionalidade, o que é se revela próprio do Direito, na medida em que muitas das decisões exaradas levam em consideração, além de fatores jurídicos, também fatores políticos e sociais, os quais variam com o tempo.

Noutro giro, inúmeras são as legislações infraconstitucionais que são criadas sem a devida observância ao texto constitucional, o qual serve de paradigma para todo o sistema jurídico brasileiro; e, ainda, cada vez mais preparados os que militam na área do controle de constitucionalidade, suscitando, assim, dúvidas até então inexistentes.

Destarte, permanente a necessidade do estudo da questão, espantando e, ao mesmo tempo, encantando aqueles que se sobre ela se debruçam.

Por óbvio, o objetivo do presente trabalho não é o explorar, por completo, a temática, o que seria impossível no espaço da obra, mas somente a descrição de alguns dos pontos mais interessantes sobre o controle de constitucionalidade.

Para tanto, inicialmente será realizada uma análise a respeito do controle de constitucionalidade brasileiro, destacando sua origem e evolução. Em seguida, abordar-se-á especificamente o controle difuso de constitucionalidade no Brasil, registrando suas características e polêmicas, para, só depois, adentrar-se num ponto bem mais específico: a resolução do Senado Federal suspendendo a execução da norma inconstitucional.

2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Ninguém duvida que a Constituição Federal de 1988 é rígida, tendo em vista que prevê um processo legislativo mais dificultoso para sua alteração do que o existente para a edição das demais espécies normativas, e muito menos que esta ocupa o ápice do ordenamento jurídico brasileiro, sendo obrigatório que as demais normas devam guardar compatibilidade com ela, daí nascendo o princípio da supremacia constitucional.

Assim, caso uma norma viole a Constituição, seja material ou formalmente, vislumbra-se possível a sua declaração de inconstitucionalidade. Portanto, o controle de constitucionalidade está diretamente ligado à rigidez e à supremacia constitucional.

No Brasil, o Poder Judiciário exercita o controle de constitucionalidade por dois modelos diferentes: o controle difuso, nascido nos Estados Unidos da América; e o controle concentrado, originado na Áustria.

Segundo este último modelo, a competência para a realização do controle de constitucionalidade é outorgada tão-somente a um órgão de natureza jurisdicional, que, nessa hipótese, tem por função básica a verificação genérica se as espécies normativas são ou não compatíveis com a Constituição.

Já no modelo difuso, a competência para a fiscalização da validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário, ou seja, qualquer órgão deste poder, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade das leis.

Quanto ao modo de impugnação de uma lei perante o Poder Judiciário, tem-se a via incidental, também chamada de defesa ou de exceção, e a via principal, também chamada de abstrata ou de ação direta.

O exercício da via principal ocorre quando o pedido da ação é uma decisão acerca da própria constitucionalidade, em tese, do ato normativo, com o notório objetivo de resguardar a ordem jurídica.

Por outro lado, o exercício da via incidental acontece quando se está diante de uma controvérsia concreta, submetida à apreciação do Poder Judiciário, na qual uma das partes pleiteia o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma, visando a sua inaplicabilidade para o caso concreto de seu interesse.

Consoante Silva (2009), o Brasil acolhera, a partir da Constituição de 1891, o critério de controle difuso e por via de exceção, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, o qual perdurou nas sucessivas constituições, até a presente. Contudo, daí em diante, foram introduzidos novos elementos que aos poucos afastaram o sistema do puro critério difuso, com a adoção de aspectos do método concentrado.

A Constituição de 1934, por exemplo, mantendo as regras do critério difuso, trouxe três importantes inovações: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; a regra de que os tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade das leis por maioria absoluta dos votos dos seus membros; e a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de leis declaradas inconstitucionais em decisão definitiva (SILVA, 2009).

Na Constituição de 1946, por seu turno, a partir da Emenda Constitucional nº 16, de 06/12/1965, foram introduzidas duas novidades: uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de viés genérico, ao atribuir a competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, representação formulada pelo Procurador-Geral da República pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja federal ou estadual; e que a lei poderia estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, em conflito com a Constituição Estadual (SILVA, 2009).

Dessa forma, desde a dita Emenda Constitucional, o Brasil passou a adotar o controle de constitucionalidade misto, ou seja, feito tanto de forma incidental (controle difuso) como por via de ação direta (controle abstrato), embora predominasse, à época, o controle difuso.

Entretanto, isto mudou com a Constituição Federal de 1988, na qual foram introduzidas mais duas novidades: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão; e a ampliação dos legitimados para a proposição da ação direta de inconstitucionalidade, a qual, antes, somente cabia ao Procurador-Geral da República.

Mendes (1996, p. 78) acuradamente afirma que a atual Constituição reduziu significativamente o controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, permitindo, assim, que “praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas”.

Isto foi muito bem analisado por Veloso (2003, p. 50), como se vê adiante.

Com o advento da Constituição de 1988, foi prestigiado, consideravelmente, o controle abstrato, inclusive com a ampliação do número dos legitimados para ingressar com a ação direta, perante o STF, conforme acima apontado, o que nos permite concluir que a situação se inverteu: o controle abstrato passou a ser a regra, e o controle incidental teve reduzidas, significativamente, a sua importância e amplitude.

Entretanto, máxime esta tendência, o objeto do presente trabalho é analisar o controle difuso de constitucionalidade pela via incidental, consoante se verá adiante.

3 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

 

O controle difuso, somente exercido no Brasil por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal do país de realizar, num caso concreto, a análise sobre a compatibilidade de uma norma com a Constituição.

O modelo foi criado, como frisado outrora, nos Estados Unidos da América, pelo Chief Justice Marshall, da Suprema Corte Americana, no rumoroso caso Marbury x Madison, em 1803, no qual o referido magistrado garantiu a aplicação da Constituição frente a uma lei ordinária, isto em um caso concreto submetido à sua apreciação.

Segundo o aludido modelo, a manifestação do Poder Judiciário a respeito da inconstitucionalidade ou não da norma impugnada não é o ponto central da lide, mas só uma questão prejudicial, indispensável, assim, ao julgamento do mérito da causa. Nessa via, outorga-se ao interessado a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade só para o fim de afastar do caso concreto o cumprimento da lei impugnada e produzida em desacordo com a Carta Magna, permanecendo, porém, válido o referido diploma quanto a terceiros.

No controle difuso, podem suscitar a controvérsia constitucional as partes, o Ministério Público, inclusive na condição de custos legis, e até mesmo o juiz, de ofício, na medida em que inexiste matéria de ordem pública mais importante do que a possível inconstitucionalidade de uma lei.

Todavia, a referida controvérsia só tem cabimento no controle difuso se ela tiver clara conexão com o objeto da demanda e quando o mencionado exame for prévio, ou melhor, prejudicial, para o julgamento principal da causa.

Esta faculdade, conferida a todo e qualquer juiz ou tribunal é, no escólio de Bittencourt (1997, p. 35):

Consectária da função jurisdicional e, por conseqüência, cabe a quem quer que legitimamente exerça esta última. Todos os tribunais e juízes, federais ou locais, ordinários ou especiais, dela dispõem, embora a última palavra sobre o assunto possa, em qualquer caso, ser deferida ao mais alto tribunal da República.

Sobre o assunto, Veloso (2003, p. 47) pondera:

Em nosso sistema, conforme verificado antes, o juiz singular pode conhecer e decidir a questão da constitucionalidade de lei ou ato normativo; pode – e deve – in casu, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Não há o per saltum do juiz singular para o tribunal. Ensina Pontes de Miranda que o per saltum surge, por força da organização judiciária, em câmaras ou turmas, de algumas daquelas, ou dessas, ou de reunião delas, para o plenário, valendo repetir a antiga lição do emérito jurisconsulto de que a decisão do juiz singular não é diferente da decisão do tribunal, por maioria absoluta: ambas são constitutivas negativas, in casu, e só in casu.

Cumpre destacar que a arguição de inconstitucionalidade pode ser levantada nas mais variadas ações, como, por exemplo, no mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação civil pública, ação popular, ação ordinária, etc. E nas mais variadas áreas do direito: civil, penal, trabalho, administrativo, eleitoral...

Este controle de constitucionalidade pode ser exercido nos tribunais, pouco importando seu grau de jurisdição, seja originariamente ou em grau de recurso. Todavia, cumpre um esclarecimento com relação ao Superior Tribunal de Justiça.

É que, nesta última hipótese, o controle incidental ou concreto somente pode ser exercido no âmbito de sua competência originária (art. 105, I, da CF/88) e, quanto à sua competência recursal, em sede de recurso ordinário (art. 105, II, da CF/88), porque, no que diz respeito ao recurso especial (art. 105, III, da CF/88), o Superior Tribunal de Justiça somente pode enfrentar as questões infraconstitucionais, sob pena de usurpar a clara competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, em virtude da existência do recurso extraordinário (CUNHA JÚNIOR, 2009).

Assim decidiu o Pretório Excelso no AgRg no AI nº 145589/RJ, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, em decisão plenária do dia 02/09/1993, in verbis:

Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da decisão da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitira recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. 2. Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de oficio; o que não e dado aquela Corte, em recurso especial, e rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa. 3. Ademais, na hipótese, que é a do caso - em que a solução da questão constitucional, na instância ordinária, constitui fundamento bastante da decisão da causa e não foi impugnada mediante recurso extraordinário, antes que a preclusão da matéria, e a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial.

Derradeiramente, vale destacar que somente cabível a análise de questões de envergadura constitucional no recurso especial quando aquelas tenham nascedouro após o julgamento pelo tribunal de origem, tendo em vista que o dito recurso se restringe às questões infraconstitucionais (BARROSO, 2012).

Outra questão que merece atenção é a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal receber um recurso extraordinário sem que, nele, houvesse a arguição, até então, da inconstitucionalidade, e poder suscitar dito incidente de ofício, passando por cima do requisito do prequestionamento.

Analisando a matéria, Bulos (2009, p. 127) assinala:

Vimos que o Supremo Tribunal Federal exercita o controle difuso em sede de recurso extraordinário. Pois bem, diante de uma demanda que chegue ao seu exame, entendemos que o Pretório Excelso, por livre e espontânea deliberação, se achar conveniente, poderá levantar, de ofício, a questão de inconstitucionalidade e sobre ela decidir, mesmo sem prequestionamento, pelo fato de que lhe compete, precipuamente, a guarda da Constituição (art. 102, caput). Mas, esclareça-se bem: outros interessados não têm essa faculdade. Somente o Supremo Tribunal Federal pode, por si próprio, apreciar a questão de inconstitucionalidade que não tenha sido suscitada antes. Essa prerrogativa lhe é exclusivíssima, decorrendo de sua posição institucional. No mais, quaisquer interessados só poderão arguir, na via de defesa, pelo recurso extraordinário, as questões constitucionais explicitamente prequestionadas. Ora, se é certo que a Colenda Corte, como guardiã da ordem constitucional, pode, se assim desejar, apreciar matérias não prequestionadas, mais exato ainda é que essa faculdade não se estende a nenhum outro órgão. Isso porque o controle difuso, realizado na via de defesa, mediante recurso extraordinário, não se sujeita ao princípio segundo o qual o tribunal conhece o direito (iura novit curiae). O recorrente deverá prequestionar o preceito constitucional supostamente perante o Pretório Excelso.

Assim era a inteligência do Pretório Excelso, como demonstrado no Recurso Extraordinário nº 264289/CE, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, julgado no dia 03/10/2011, cuja ementa segue parcialmente transcrita.

III. Controle de constitucionalidade: possibilidade de declaração de ofício, no julgamento do mérito de RE, da inconstitucionalidade de ato normativo que o Tribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto não prequestionada a sua invalidez. 1. A incidência do art. 40, § 4º (redação original) da Constituição pressupõe a validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em razão da regra constitucional de paridade, se teria de aplicar por extensão aos inativos. 2. Em hipóteses que tais, até ao STJ, na instância do recurso especial, seria dado declarar incidentemente, e de ofício, a inconstitucionalidade da lei ordinária que, se válida, teria de aplicar: seria paradoxal que, em situação similar, não o pudesse fazer o Supremo Tribunal, "guarda da Constituição", porque não prequestionada a sua invalidade.

Tal entendimento ainda se repetiu na Ação Ordinária nº 499/DF, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, julgado em 01/08/2003.

Necessário asseverar que o próprio Supremo Tribunal Federal colocava uma ressalva acerca da declaração de ofício da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por meio do controle difuso, conforme se vê no Recurso Extraordinário nº 117805/PR, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, afirmando que a dita possibilidade tem que ser vista com temperamentos, litteris:

I - Recurso extraordinário e controle incidente de constitucionalidade das leis. Na instância extraordinária, e de ser recebida com temperamentos a maxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de oficio a inconstitucionalidade de lei aplicavel ao caso: assim, quando nem a decisão objeto do recurso extraordinário, nem o recorrente hajam questionado a validade, em face da Constituição, da lei aplicada, mas se hajam limitado a discutir a sua interpretação e consequente aplicabilidade ou não ao caso concreto, a limitação do juízo do RE, de um lado, ao âmbito das questões constitucionais enfrentadas pelo acórdão recorrido e, de outro a fundamentação do recurso, impede a declaração de oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais arguida pelas partes nem cogitada pela decisão impugnada.

Entretanto, a referida linha de raciocínio parece ter sido quebrada quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630147/DF, efetivado em 29/09/2010.

Quem muito bem comenta a repercussão desse julgado é Leal (2012, p. 191-192), conforme se vê abaixo.

Estamos falando do famoso “caso Roriz”. Nesse julgamento, o Ministro Cezar Peluso trouxe questão de ordem no sentido de se declarar, de ofício, a inconstitucionalidade formal da Lei Complementar nº 135, de 2010 (Lei da Ficha Limpa). A questão de ordem se fundamentou na suposta afronta ao postulado da bicameralidade (Constituição Federal, art. 65, parágrafo único), porquanto o Senado Federal emendara o projeto de lei complementar, enviado pela Câmara dos Deputados, para alterar tempos verbais de alíneas do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/1990, sem que, contudo, tal emenda tivesse retornado à Casa iniciadora. A maioria da Corte – estranhamente – entendeu ser incabível o exame, de ofício, da inconstitucionalidade formal. O argumento da maioria foi o de que se estaria em sede de recurso extraordinário, em que a causa de pedir não seria aberta. Ademais, a matéria não teria sido prequestionada e somente em hipóteses pontuais a Corte superara essa orientação, quando verificada a possível quebra do princípio da isonomia ou violação à segurança jurídica com reflexos na força normativa da Constituição. Mencionou-se, ainda, que a admissão da análise da inconstitucionalidade formal da lei como um todo, inclusive quanto a dispositivos não impugnados, implicaria ampliação da causa de pedir e do pedido, sem provocação das partes. Registrou-se, ainda, que seria preciso conceder-se à parte contrária a possibilidade de apresentar contrarrazões à arguição de inconstitucionalidade, bem como de o Ministério Público se manifestar.

E o referido autor, mais à frente, assinala:

Parece assistir razão aos ministros que, nesse caso, foram votos-vencidos. São eles: Dias Toffoli, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Como sabemos, nada impede o julgamento, em recurso extraordinário, da constitucionalidade de lei, mesmo que por fundamento diverso do acolhido pelo acórdão recorrido e não invocado pelas partes. [...] Assim, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nega, como regra, a possibilidade de se declarar, de ofício, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de recurso extraordinário. Somente em hipóteses pontuais a Corte supera essa orientação, quando verificada a possível quebra do princípio da isonomia ou violação à segurança jurídica com reflexos na força normativa da Constituição. (LEAL, 2012, p. 192)

Contudo, tal posição é bastante criticada por Marinoni (2012, p. 816), com a qual se concorda integralmente, litteris:

O exercício do poder jurisdicional impõe a análise da lei aplicável ao caso concreto. Ora, se a tarefa do juiz consiste, precipuamente, na aplicação da lei diante dos fatos que lhe são expostos, tendo ele, por consequência, o poder e o dever de controlar a constitucionalidade da lei na forma incidental, não há racionalidade em limitar a sua atuação à arguição de inconstitucionalidade da parte, terceiro ou mesmo do Ministério Público. Seria certamente equivocado pensar que a inconstitucionalidade da lei, quando não invocada pelos litigantes, não mais importaria ao Judiciário. Raciocínio deste porte conduziria à absurda conclusão de que a constitucionalidade da lei é questão das partes e não do Poder incumbido de aplicá-la. O juiz e os tribunais têm poder de declarar a inconstitucionalidade da lei ainda que as partes ou o Ministério Público calem sobre a questão. Basta que a constitucionalidade da lei constitua premissa a ser resolvida para a solução do litígio.

Outro não é o entendimento de Bittencourt (1997, p. 133), in verbis:

A necessidade, porém, de existência de um caso ou controvérsia real não importa dizer que o juiz seja forçado a aguardar a alegação das partes para se manifestar sobre a eficácia da lei em face da Carta Constitucional. A afirmação de Carlos Maximiliano de que o Judiciário não pode agir sponte sua, mas está obrigado a esperar que os interessados reclamem contra o ato, precisa ser entendida em termos. Efetivamente, só uma demanda real dá ensejo ao pronunciamento dos juízes, mas, instaurado o processo, não está a justiça subordinada à alegação da parte para julgar inaplicável à hipótese a lei constitucional.

Assim, acredita-se que não só o Pretório Excelso, mas todo juiz ou tribunal pode exercer sim o controle de constitucionalidade quando a referida questão não tiver sido arguida pelas partes ou pelo Ministério Público.

Superada esta observação, passa-se à apreciação do que estabelece o art. 97 da Constituição Federal, adiante transcrito.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

O aludido regramento é conhecido como “cláusula de reserva de plenário”, estabelecendo que a inconstitucionalidade de um ato normativo exclusivamente pode ser decidida, nos tribunais, pela maioria absoluta dos seus membros, ou do respectivo órgão especial, caso exista. A referida observância atua, assim, como pressuposto de validade e eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público (LEAL, 2012).

Dessa forma, os órgãos fracionários dos tribunais, tais como as turmas ou as câmaras, não têm competência para declarar a inconstitucionalidade de atos normativos. O mesmo se entende com relação às decisões monocráticas.

Valioso assinalar que a referida norma fora instituída pela primeira vez com a Constituição de 1934, sendo reproduzida nas subsequentes e aplicando-se tão-somente ao controle incidental e difuso, em virtude da sua origem. Todavia, com a elaboração do controle por via principal e concentrado, estendeu-se também a ele, não havendo sequer distinção na norma materializada no art. 97 da Constituição Federal, sob foco. Assim, a cláusula de reserva de plenário espelha o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que, para ser infirmado, exige um quorum qualificado do tribunal (BARROSO, 2012).

Cumpre ainda pontuar que existem duas exceções à dita cláusula de reserva de plenário, são elas: quando o próprio Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, e anteriormente, já tenha analisado, por intermédio do seu plenário, em decisão definitiva, a constitucionalidade da lei ou outro ato normativo posto em xeque; e quando o plenário ou o órgão especial do respectivo tribunal já o tenha feito.

Desse modo, o órgão fracionário pode, sim, declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou outro ato normativo unicamente nessas duas hipóteses supracitadas.

Tal afirmação encontra respaldo no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o qual reza que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Tais exceções, consoante Leal (2012), homenageiam não só a racionalidade, mas, também, implicam verdadeira interpretação teleológica do art. 97 da Constituição Federal, evitando a burocratização dos atos judiciais e a clara violação aos princípios da economia, da celeridade e da segurança jurídica.

Comentando sobre o referido regramento, incluído pela Lei nº 9.756/1998, o professor Veloso (2003, p. 48-49) aduz:

Não se pode deixar de concluir que se trata de introdução de efeito vinculante, quanto ao tema, em nosso controle incidental. Havendo decisão plenária – ou do órgão especial – que se tenha pronunciado sobre a questão, ou se a mesma já foi resolvida pelo Supremo, ressurgindo a matéria no órgão fracionário, não ocorrerá mais a elevação da argüição ao plenário – ou ao órgão especial – pois a decisão anterior terá de ser obedecida e seguida.

Anota-se que é vedada aos órgãos fracionários dos tribunais a declaração de inconstitucionalidade, salvo as hipóteses supramencionadas. Todavia, nada impede que a turma, a câmara ou a seção reconheça a constitucionalidade da norma vergastada, sem a necessidade de remessa da questão constitucional ao plenário ou ao órgão especial.

Sobre o assunto, segue a lição de Moraes (2007, p. 1407-1408):

No ordenamento jurídico brasileiro, nos Tribunais, a inconstitucionalidade incidental de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. Essa regra denomina-se cláusula de reserva de plenário e atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do poder público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também no controle concentrado. Essa cláusula não se aplica para a declaração de constitucionalidade dos órgãos fracionários dos tribunais.

Vale gizar que, por óbvio, a redação do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, cuida do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal tão-somente em sede de controle difuso de constitucionalidade, uma vez, se se tratasse de decisão em controle concentrado, não haveria razão de a lei prever as exceções, pois seu efeito seria erga omnes.

Noutro giro, há de se ressaltar que, para a incidência do aludido regramento, é indispensável que se trate de uma mesma lei, sendo absolutamente vedada a aplicação da “analogia constitucional”, sob pena de violação direta ao art. 97 da Carta Magna.

E tem mais observações pertinentes.

Isto porquanto também é vedado ao órgão fracionário afastar a incidência da norma sem a sua declaração de incompatibilidade com a Constituição Federal, pois isto se releva o mesmo que declarar a sua inconstitucionalidade, a qual é vedada, nos termos alinhavados acima (BARROSO, 2012).

Assim é que o Pretório Excelso aprovou a Súmula Vinculante de nº 10, que dispõe o seguinte:

Súmula Vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

E sua razão de ser se deu justamente devido à reiterada prática dos tribunais de deixar de aplicar um ato normativo que regulava a matéria, e sem a declaração de sua inconstitucionalidade, promovendo a burla à cláusula de reserva de plenário.

Segundo Leal (2012, p. 177), “até mesmo se o Tribunal aplicar a técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, ou a interpretação conforme, estar-se-á promovendo controle de constitucionalidade e, por esta razão, deve incidir, no procedimento, a cláusula de reserva de plenário”.

Sobre o assunto, Marinoni (2012, p. 821) verbaliza:

A Súmula Vinculante 10 poderia ser vista como mera sobreposição à norma do art. 97 da CF, que submete a declaração de inconstitucionalidade à reserva de plenário. Porém, na prática dos tribunais eram frequentes, antes da edição desta súmula, decisões que deixavam de aplicar ato normativo, reputando-o inconstitucional, sem afirmá-lo expressamente. A Súmula Vinculante 10 evita o escamoteamento da declaração de inconstitucionalidade, ou melhor, o afastamento ou a mera não aplicação de lei sem que essa seja dita, expressamente, inconstitucional. Deseja-se inibir o órgão fracionário, ainda que consciente da sua falta de competência para decidir a questão constitucional, de imediatamente julgar o recurso, sem sobrestá-lo e enviar a questão constitucional à decisão do Plenário ou Órgão Especial.

Desrespeitada a supramencionada Súmula Vinculante, poderá ser manejada Reclamação, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no seguinte julgado.

RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXCLUSÃO DE PESSOA JURÍDICA DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL. LEI 9.964/2000 E RESOLUÇÃO CG/REFIS nº 20/2001. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL. 1. A exclusão da ora Interessada do Programa de Recuperação Fiscal foi feita em conformidade com o que dispõe o art. 5º, § 1º, da Resolução CG/REFIS nº 20/2001. 2. A Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no entanto, decidiu que a intimação feita pelo Diário Oficial da União, na forma prescrita naquela Resolução, ofenderia os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Programa de Recuperação Fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal considera declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. Precedentes. 4. Configurado o descumprimento da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Reclamação julgada procedente, prejudicado o agravo regimental. (Rcl nº 7322/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2010, DJ de 13/08/2010)

Destarte, uma vez suscitada a questão da constitucionalidade prejudicial de uma norma perante órgão fracionário, a este competirá, em acolhendo a alegação, lavrar seu respectivo acórdão e submeter a controvérsia jurídica constitucional ao seu plenário ou ao seu órgão especial. Assim, logo após a manifestação exclusiva sobre o incidente de inconstitucionalidade, lavrando-se novo acórdão, os autos retornam ao referido órgão fracionário, o qual, levando em consideração a decisão proferida pelo colegiado maior a respeito da constitucionalidade, que é vinculativa (ou seja, obrigatória), irá decidir sobre a questão de fundo.

Se o órgão fracionário não acolher a dita alegação de inconstitucionalidade, a qual será aí decidida por maioria simples, não é necessário levar a questão à análise do plenário ou do órgão especial, decidindo imediatamente a causa.

Caso não se atinja o quorum qualificado previsto no art. 97 da Constituição Federal quando do julgamento pelo plenário ou órgão especial, ainda que a maioria dos votantes (maioria simples) se pronuncie no sentido da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado, esta não será declarada. O resultado é o mesmo!

Vale pontuar que a decisão que admite, no órgão fracionário, o incidente de inconstitucionalidade, bem como a decisão do plenário, ou do órgão especial, a respeito da compatibilidade da norma em xeque com a Constituição Federal, são irrecorríveis.

Este é o teor da Súmula nº 513 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito.

Por seu turno, a decisão que não admite o incidente de inconstitucionalidade e prossegue no julgamento do feito, tomada pelo órgão fracionário, só será recorrível se a causa for julgada desfavorável à parte que requereu a instauração do incidente, salvo o recurso ministerial, atacando acórdão que abarcará as decisões da questão constitucional e da questão de fundo; ou seja, a decisão proferida pelo plenário, ou órgão especial, será sempre irrecorrível.

Barroso (2012, p. 123-124) descreve detalhadamente esse procedimento:

A matéria é regida pelos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. A declaração incidental de inconstitucionalidade perante tribunal é feita em duas etapas: a primeira perante o órgão fracionário e a segunda perante o pleno ou órgão especial. De fato, arguida a inconstitucionalidade – por qualquer das partes, pelo Ministério Público, pelo juiz de 1º grau, pelo relator ou por um de seus pares –, o relator submeterá a questão à turma, câmara, grupo de câmaras, seção ou qualquer outro órgão do tribunal ao qual incumba proceder ao julgamento do caso. Se a arguição for rejeitada, o processo prosseguirá regularmente, com a aplicação da norma questionada, cuja eficácia não terá sido afetada. Se, todavia, o órgão fracionário acolher a arguição de inconstitucionalidade – isto é, se considerar que a norma indigitada é inconstitucional –, lavrará acórdão nesse sentido e encaminhará a questão para ser submetida ao tribunal pleno ou ao órgão especial, ficando o processo suspenso no órgão fracionário. O tribunal, então, deliberará a respeito, observado o quorum de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade (CF, art. 97). Declarada ou não a inconstitucionalidade, o julgamento será retomado no órgão fracionário, tendo como premissa lógica a decisão proferida pelo tribunal: se a norma tiver sido declarada inconstitucional, não será aplicada. Na hipótese contrária, incidirá regularmente sobre o caso concreto. O órgão fracionário do tribunal, se considerar a lei inconstitucional, não poderá prosseguir no julgamento, salvo se, como visto, já tiver havido manifestação do plenário ou do órgão especial do próprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 481). No controle incidental realizado perante tribunal, opera-se a cisão funcional da competência, pela qual o pleno (ou o órgão especial) decide a questão constitucional e o órgão fracionário julga o caso concreto, fundado na premissa estabelecida no julgamento da questão prejudicial. Da decisão do pleno ou do órgão especial não caberá recurso. A impugnação, inclusive da decisão relativa à questão constitucional, deverá ser feita quando da interposição de recurso contra o acórdão que vier a julgar o caso concreto, solucionando a lide.

Interessante asseverar que a arguição pode ser acolhida ou rejeitada total ou parcialmente, não havendo nada impedindo que o órgão fracionário entenda no sentido de que a incompatibilidade da norma com a Constituição Federal se dá em somente uma parte. Neste caso, a apreciação pelo plenário ou órgão especial do tribunal fica limitada à matéria acolhida pelo órgão fracionário.

Vale frisar que o órgão fracionário, analisando a inconstitucionalidade de lei ou de outro ato normativo impugnado, não manifesta juízo de probabilidade, no sentido de que há chance de a norma vergastada afrontar a Constituição Federal, mas sim nítido juízo “de certeza”. Ocorre que a matéria, nessa ocasião, não se encontra definida, tendo em vista que ainda terá que ser estudada por colegiado maior, seja o plenário ou o órgão especial.

Esta observação é importante porque muitos doutrinadores defendem que a manifestação do órgão fracionário, quanto à constitucionalidade da norma atacada, trata de verificar a existência de um estado de dúvida constitucional a legitimar a intervenção do órgão capaz de decidir a referida questão, consoante afirma Veloso (2003).

Outro ponto que merece atenção é o fato de a Lei nº 9.868/1999 ter incluído três parágrafos ao art. 482 do Código de Processo Penal, possibilitando que o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição da lei ou outro ato normativo atacado, requerendo, manifestem-se no incidente de inconstitucionalidade instaurado (§ 1º), o que ainda pode ser realizado pelos titulares do direito de propositura de ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade, como previsto no rol do art. 103 da Carta Magna, sendo-lhes assegurado direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos (§ 2º), e manifestação de outros órgãos ou entidades, caso entenda o relator, em decisão irrecorrível, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (§ 3º). Esta última hipótese representa a consagração da figura do amicus curiae no direito positivo brasileiro.

Destaca-se ainda que, encaminhado o incidente de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial, este será distribuído a novo relator, sem a necessidade de que o colegiado maior se restrinja aos argumentos constantes do pleito inicial, podendo, assim, reconhecer o pedido de inconstitucionalidade com base em outros fundamentos.

Necessário frisar também que pode ser revisado o entendimento do plenário ou do órgão especial acerca da inconstitucionalidade da norma impugnada, mas somente desde que comprovado o erro ou a necessidade de mudança do anterior posicionamento, com expressa fundamentação nesse sentido, tanto por parte do órgão fracionário quanto por parte do colegiado maior.

É bem verdade que, como assinalado antes, todos os magistrados, inclusive os de 1º grau, e os tribunais de jurisdição local ou regional, podem exercitar o controle difuso de constitucionalidade, vigente há mais de um século no Brasil. Todavia, no dia-a-dia jurídico, muito pouco se vê tal prática; com precária atenção ao referido modelo.

Isto é atentamente analisado por Streck (2004, p. 462), litteris:

Ainda há, de fato, um excessivo apego à legislação infraconstitucional, que não é devidamente confrontada com a Constituição. Na prática, parcela expressiva da comunidade jurídica continua separando a legalidade da constitucionalidade, como se fosse possível separar a jurisdição ordinária da jurisdição constitucional. Como resultado, tem-se aquilo que se pode denominar de “baixa” aplicação do controle difuso pelo juízo singular, secundado por um pequeno número de incidentes de constitucionalidade suscitados pelos órgãos fracionários dos tribunais. É evidente – e isso não pode ser ignorado – que a alteração do art. 481 do Código de Processo Civil, dispensando a suscitação do incidente em determinadas hipóteses, é fator importante na diminuição do número de incidentes. Entretanto, mesmo antes esse número não era suficientemente adequado à grandeza do significado do controle difuso, como instrumento de acesso à jurisdição constitucional realizado a partir do caso concreto. Por outro lado, há que referir alguns equívocos cometidos pelos tribunais, que, muitas vezes, ignoram a regra da reserva de plenário e a cisão de competência constantes no art. 97 da Constituição e, em outros, confundem conceitos relacionados com a matéria.

Conforme aduz Barroso (2012), o incidente de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal não segue o procedimento do Código de Processo Civil, mas o inserto no seu Regimento Interno (arts. 176 a 178). Assim, a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário, a ser realizada por qualquer das suas duas turmas, não necessita de prolação de acórdão, devendo apenas ser previamente ouvido o Procurador-Geral da República. Depois de julgar a prejudicial de inconstitucionalidade, o plenário decidirá diretamente a causa, sem a devolução ao órgão fracionário, como acontece nos demais tribunais.

Declarada a inconstitucionalidade, arguida como prejudicial, a conseqüência é a não aplicação da norma impugnada na relação jurídica em exame, não havendo a sua invalidação de um modo geral, perante todos. A decisão exarada afasta a sua incidência tão-somente no caso concreto, inter partes (VELOSO, 2003), ou seja, a lei continua em vigor, não perdendo a sua força obrigatória quando a terceiros.

Moraes (2007, p. 1339) acuradamente explica a questão:

Declarada incidentur tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo STF, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados. No entanto, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente serão aplicados para as partes e no processo em que houve a citada declaração incidental. Importante, porém, salientar que, excepcionalmente e com base nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, será possível, no caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade incidental com efeito ex nunc (não retroativos), desde que razões de ordem pública ou social exijam

Isto ocorre ainda que a matéria tenha chegado ao conhecimento do Pretório Excelso, com uma exclusiva ressalva: a possibilidade de o Senado Federal, por meio de resolução, suspender a execução da lei, forte no art. 52, X, da Constituição Federal.

Esta hipótese será estudada em tópico separado, em face da sua importância, como demonstrado abaixo.

4 A RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL

Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal Federal, esta somente deixa de existir para a parte que ingressou com a ação, fazendo coisa julgada exclusivamente nesse espectro.

Assim, muito embora o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro tenha se manifestado expressamente sobre a matéria constitucional, desta só pode se favorecer quem realizar o mesmo caminho percorrido pela parte que alcançou a dita declaração de inconstitucionalmente, ou seja, ajuizar uma ação e pleitear incidentalmente a declaração de inconstitucionalidade. Daí em diante, batalhar até o esgotamento das instâncias, pois, tratando-se de controle difuso, a decisão tomada outrora não obriga a Administração ou os demais órgãos do Poder Judiciário (LEAL, 2012).

A fim de evitar tal prejuízo e demora foi que a Constituição Federal de 1934 previu o mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na via incidental pelo Pretório Excelso, quando do exercício do controle difuso, repetido na vigente Carta Magna, no seu art. 52, X, o qual estipula que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, total ou parcial, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Leal (2012, p. 140) foi quem melhor analisou a matéria, como se vê adiante.

Como falamos no último parágrafo da análise feita sobre a Constituição de 1891, o Brasil contava com um problema ainda sem solução. A falta de um instrumento semelhante ao stare decisis, dos Estados Unidos, fazia com que a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso de constitucionalidade não contasse com eficácia erga omnes, ou seja, não vinculava os demais processos que debatessem a mesma matéria. O Tribunal, portanto, se via diante do inútil desafio de decidir milhares de vezes igual matéria proferindo, nela, a mesma decisão. Por outro lado, o buraco legislativo fazia com que um sujeito fosse beneficiado com a declaração de inconstitucionalidade de uma lei sobre morada, por exemplo, e o seu vizinho, que não ajuizara ação, não fosse. Algo desprovido de qualquer sentido. A Constituição de 1934 tentou contornar esse problema. A fórmula criada conferia ao Senado Federal a possibilidade de suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando houvessem sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Para isso bastava que o Procurador-Geral da República comunicasse a decisão ao Senado (arts. 91, IV, e 96).

Dessa forma, declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal Federal, com o quorum de maioria absoluta, este fará a imediata comunicação à autoridade ou órgão interessado e, em seguida, após acontecer o trânsito em julgado, ao Senado Federal, para o previsto no regramento supracitado.

Atenta Ferreira (1990) para o fato de que somente existe o dever do Pretório Excelso de comunicar a sua decisão ao Senado, para efeito de suspensão da execução da lei, quando se tratar de controle incidental de inconstitucional, por via de exceção, pois, se a inconstitucionalidade for declarada em decorrência de ação direta, numa apreciação em tese, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, o seu efeito é, por óbvio, imediato e geral, ou seja, erga omnes.

Assim é o pensamento de Silva (2009, p. 57), para quem:

Se esse dispositivo fala em 'lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal', parece, pelo 'definitiva', que se trata de conclusão de uma série de decisões, o que é característica de decisão num processo concreto, não compreendidas as decisões definitivas prolatadas em processo de competência originária do próprio Pretório Excelso.

Outro não é o raciocínio de Bandeira de Melo (1997, p. 148), litteris:

Quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade em tese, com efeito erga omnes, dispensável se torna a intervenção do Senado Federal, pois a sua ação seria a de suspender os efeitos de ato jurídico federal ou estadual, já suspensos pelo próprio Supremo Tribunal Federal, e de conhecimento público, pela publicidade das decisões deste, desconhecendo-o juridicamente.

Dessa forma, a participação do Senado Federal, tratando-se de controle de constitucionalidade incidental, tem por intuito atribuir eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Gilmar Mendes critica este modelo brasileiro, pois, segundo ele, a interpretação literal do art. 52, X, da Constituição Federal, acarreta negação à teoria da nulidade da lei inconstitucional, em virtude de o sistema de controle brasileiro judicial de constitucionalidade, muito embora misto, não ter adotado expressamente mecanismo vinculante, como ocorre com o stare decisis nos Estados Unidos (LEAL, 2012).

Para o referido Ministro, a declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal, de efeitos inter partes, não necessitaria ser examinada pelo Senado Federal para que tivesse sua eficácia convertida em erga omnes, havendo a necessidade de nova leitura do dispositivo constitucional em tela. O instituto da súmula vinculante, para ele, fragiliza o instituto da suspensão de execução pelo Senado Federal, pois, por meio deste, fica evidente que o ordenamento constitucional brasileiro entregou ao Pretório Excelso a competência para alterar a eficácia inter partes natural do controle difuso de constitucionalidade em erga omnes, sem que nenhum tipo de pronunciamento do Senado Federal seja necessário (LEAL, 2012).

Na verdade, Mendes (2009) defende a ocorrência do fenômeno da mutação constitucional sobre o art. 52, X, da Carta Magna, para, atualmente, em virtude de várias mudanças fáticas, jurídicas e políticas, o dito regramento sofrer espécie de modificação interpretativa, conferindo-lhe somente a função de mero ato de publicação no Diário do Congresso, para conhecimento a todos, de uma declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso.

Entretanto, a citada proposta encontra grande resistência, como é o caso do professor Nery Júnior, o qual pondera que o dispositivo sob foco é da tradição do direito constitucional brasileiro, no sentido de conferir à Câmara Alta o poder, muito legítimo, de suspender a execução da lei, mas não de revogá-lo (LEAL, 2012).

Conforme Nery Júnior (2009), “a Constituição Federal não deu poderes para o STF aniquilar a lei, em sede de controle concreto. Neste, o STF decide a lide existente entre as partes do processo”.

Concorda-se com Nery Júnior, sem, entretanto, desprezar as ponderações de Cunha Júnior (2006, p. 150) acerca da desnecessidade da atuação do Senado Federal no atual sistema jurídico brasileiro, conforme segue abaixo.

Essa competência do Senado, todavia, se foi necessária nos idos de 1934, e talvez até à década de 80, não revela hoje utilidade, em face do novel sistema jurídico desenhado pela vigente Constituição da República. De feito, num sistema em que se adota um controle concentrado-principal, e as decisões de inconstitucionalidade operam efeitos erga omnes e vinculantes, a participação do Senado para conferir eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal, prolatadas em sede de controle incidental, é providência anacrônica e contraditória. Ora, se o Supremo Tribunal Federal pode, em sede de controle concentrado-principal, suspender, liminarmente e em caráter geral, a eficácia de uma lei e até mesmo de uma Emenda Constitucional, qual a razão hoje de limitar a declaração de inconstitucionalidade pronunciada pela Corte no controle incidental às partes do processo e condicionar a sua eficácia geral à intervenção do Senado? Portanto, e concluindo o exame da jurisdição constitucional no controle difuso-incidental à luz do direito constitucional positivo brasileiro, somos da opinião de que se deva eliminar do sistema a intervenção do Senado nas questões constitucionais discutidas incidentalmente, para transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte com competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia geral e vinculante, à semelhança do stare decisis da Supreme Court dos Estados Unidos da América.

Necessário registrar que o art. 52, X, da Constituição Federal, não autoriza o Senado Federal a declarar nenhuma inconstitucionalidade, motivo pelo qual equivocada a doutrina que vislumbra, nesse dispositivo, uma prova de que o Brasil adota o controle de constitucionalidade misto, por envolver controle judicial e político; tal regramento só atribui ao Senado a competência para deliberar sobre a suspensão da execução do ato, o qual fora declarado inconstitucional, sim, pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão já transitada em julgado, para o fim específico de emprestar eficácia genérica, ou seja, para todos (erga omnes), à referida decisão judicial (CUNHA JÚNIOR, 2006).

A dita discussão remete à outra: o Senado Federal é obrigado a suspender os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso incidentalmente?

E existem posições em ambos os sentidos.

Para alguns doutrinadores, a competência do Senado Federal prevista no art. 52, X, da Carta Magna, não é discricionária, mas sim vinculada, no sentido de que este é obrigado a editar a resolução suspensiva.

Este é o entendimento de Buzaid (1958, p. 89), para quem, “concorrendo os requisitos legais, não pode o Senado recusar a suspensão, ainda sob a alegação de que a lei deve ser mantida por necessária ao bem-estar do povo, ou à defesa do interesse nacional”.

Na mesma trilha é a lição de Ferreira Filho (1992, p. 41), afirmando este que dita suspensão “não pressupõe qualquer apreciação de mérito por parte do Senado. Não pode este recusá-la por entender errônea a decisão”, cabendo-lhe apenas “verificar se os requisitos formais, especialmente o previsto no art. 97, ocorrem”.

Diferente não é o escólio de Veloso (2003, p. 57), in verbis:

Recentemente, acolhendo parecer do Senador Amir Lando, o Senado negou-se a suspender a eficácia de legislação do Finsocial, declarada inconstitucional pelo STF (RE 150.764-1), alegando que a suspensão da eficácia dos artigos impugnados, operando erga omnes, traria “profunda repercussão na vida econômica do país, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de congregação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional”. Achamos que este posicionamento é insustentável. Se o ato do Senado estiver inserido no universo da competência discricionária, portanto com a liberdade de suspender, ou não, a execução de lei declarada inconstitucional, por decisão definitiva do Supremo Tribunal, fazendo um novo juízo sobre a inconstitucionalidade, estaremos admitindo que uma consideração exclusivamente política sobrepõe-se a uma verificação jurídica (e também política), comprometendo e diminuindo o papel do Pretório Excelso, perdendo sentido o art. 102, caput, da Constituição, que o designa como guarda da Lei Fundamental.

E assim também pensa Cunha Júnior (2006, p. 149), como descrito abaixo.

Sem embargo, ainda remanescem na doutrina alguns focos de resistência a esse entendimento. Com efeito, consoante escólios de Lúcio Bittencourt, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Alfredo Buzaid, Celso Ribeiro Bastos, Zeno Veloso, Lenio Luiz Streck, entre outros, o Senado está obrigado a suspender a execução do ato que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, pois não se trata tal atribuição de faculdade, mas de um dever constitucional. A propósito do tema, entendemos, na esteira da opinião destes autores, que se cuida de uma competência vinculada do Senado, que tem o dever jurídico-constitucional de suspender a execução do ato declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Não podemos olvidar as razões que ensejaram o Constituinte de 1934 e os Constituintes de 46, 67 (inclusive da Emenda nº 01/69) e de 88 a instituírem essa atribuição do Senado, com vistas a prevenir a pletora de ações judiciais e a possibilidade de existirem decisões judiciais conflitantes, com o conseqüente e lamentável estado de insegurança jurídica. De modo que, entender como discricionária ou facultativa essa atribuição, é desconsiderar tais razões, com o reconhecimento de que o Senado pode, ao seu mero talante, decidir se confere efeitos gerais a uma decisão inter partes do Supremo Tribunal, evitando todos aqueles inconvenientes, ou se não os confere, deixando aberta as vias geradoras da incerteza do direito. Ademais, aceitar a liberdade do Senado para suspender, ou não, a execução de ato declarado inconstitucional pelo STF consiste em admitir que uma consideração exclusivamente política sobrepõe-se a um exame jurídica acerca da inconstitucionalidade.

Em sentido diametralmente oposto, Brossard (1994, p. 129) dispara:

Tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender a lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem jurídica.

Corroborando a referida tese, Clève (1995, p. 121) assinala:

A competência do Senado consiste em atividade discricionária de natureza política. Cuida a resolução suspensiva de ato político que empresa eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em caso concreto. Ao Senado cabe examinar da conveniência e oportunidade de considerar, em tese, suspensos os seus efeitos, de retirar dispositivo legal ou regulamentar do ordenamento jurídico.

Também nessa linha o entendimento de Lenza (2009, p. 185):

Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes.

Numa posição intermediária estão Bastos e Martins (1995, p. 179), aduzindo que o Senado Federal possui uma atribuição significativa, mas de conteúdo meramente formal, examinando se presentes os pressupostos legais para a declaração incidental de inconstitucionalidade, litteris:

O Senado, nestas condições, em exercendo função própria do Legislativo, não se pode furtar à suspensão de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal desde que se tenham verificado os requisitos para tanto.

Colocadas as teses existentes sobre a questão, entende-se que o Senado não é obrigado a editar resolução suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Pretório Excelso, tratando-se de discricionariedade de natureza política inserta no art. 52, X, da Constituição Federal, que deve ser cumprida, máxime já se tenha afirmado anteriormente a desnecessidade da sua existência.

Este é o entendimento do Senado e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Outro aspecto interessante da atuação do Senado Federal tem relação com a possibilidade de suspensão de somente parte da lei declarada inconstitucional, tendo em vista que, consoante o dispositivo acima, compete privativamente ao Senado suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Pretório Excelso.

Analisando referido regramento, Clève (1995, p. 70) assevera que “não está o Senado impedido de suspender a execução de parte, apenas, de uma lei declarada, por inteiro, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”, chegando à aludida conclusão a partir da comparação com o art. 66, § 1º, da Carta Magna, o qual trata da possibilidade de veto, por inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público, pelo Presidente da República, seja ele parcial ou total.

E, mais à frente, o referido autor conclui: “significa, no caso desse preceito, que a Constituição deixa à discrição do Chefe do Poder Executivo a dimensão do veto. Assemelha-se à competência conferida ao Senado Federal no art. 52, X”.

Contudo, discorda-se de tal entendimento, alinhando-se indubitavelmente ao escólio de Veloso (2003, p. 59), para quem:

O Senado não tem uma opção de suspender a execução de parte da lei, se toda ela foi julgada inconstitucional, nem pode suspender a execução de toda a lei, cuja inconstitucionalidade somente em parte foi declarada. Ele suspenderá a execução em parte ou na totalidade, conforme tenha sido a decisão do Supremo Tribunal Federal. A atuação do Senado, portanto, é balizada pela extensão da sentença proferida pelo Pretório Excelso. Não pode ampliar, nem restringir.

Analisando a citada disposição presente na Constituição anterior, Pontes de Miranda (1974, p. 625) afirma:

Suspender no todo ou suspender em parte não fica ao arbítrio do Senado Federal: suspende ele a parte que foi apontada como inconstitucional, ou o todo, que o foi; e nunca o todo porque uma parte o foi.

Comungam deste pensamento ainda Silva (2009) e Veloso (2003).

Necessário, agora, analisar se a deliberação do Senado Federal, por meio de resolução, produz efeitos ex tunc (retroativos) ou ex nunc (não retroativos).

Nesse ponto, também há divergência doutrinária.

Para Mendes (2009) e Clève (1995), a deliberação do Senado produz efeitos retroativos; posição esta também seguida por Cunha Júnior (2006, p. 148), in verbis:

Se a competência do Senado em suspender a execução de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF deveu-se ao fato de se pretender obviar aqueles inconvenientes (possibilidade de decisões contraditórias, etc.) propiciados pelo sistema americano, quando seguido por países carentes do stare decisis, compartilhamos da orientação segundo a qual a resolução do Senado produz efeitos ex tunc ou retroativos. E isso significa apenas que cumpre ao Senado tão-somente emprestar eficácia geral à decisão do Supremo Tribunal Federal, que fica, assim, valendo para todos, com todos os seus efeitos, inclusive os retroativos, como se a lei jamais houvesse existido.

Outra não é a lição de Leal (2012, p. 196-197), litteris:

Quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade após a Resolução, basta que não percamos de vista que a missão do Senado Federal é tão somente atribuir eficácia contra todos de uma decisão que vale somente para as partes litigantes no processo do Supremo cuja inconstitucionalidade, pela via difusa, fora declarada. Assim, não cabe ao Senado modular os efeitos da decisão da Suprema Corte. Caso ele pudesse dizer que a decisão do Supremo, que é ex tunc, passaria, com uma Resolução Senatorial, a ser ex nunc, o que estaria fazendo seria modulando os efeitos de uma decisão do guardião da Constituição. Não creio que possa fazê-lo. Se o STF modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em via difusa, e isto tem sido admitido pelo Tribunal, a Resolução converterá em erga omnes exatamente esta decisão, ou seja, tal qual a decisão do Supremo, que tivera efeitos ex nunc, a Resolução do Senado trará previsão neste sentido. Se a Corte resolver que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão pró-futuro, do mesmo modo terá, o Senado, que observar esta previsão. Portanto, não se pode imaginar que a decisão do Supremo goze de efeitos ex tunc e, o Senado, modulando-a, aprove uma Resolução dizendo que aquela lei declarada inconstitucional com eficácia inter partes passará a ter eficácia erga omnes, mas com efeitos ex nunc. É assim que entendemos, nada obstante saibamos das vozes abalizadas que entendem diversamente.

Assim também raciocina Veloso (2003, p. 60), conforme se vê abaixo.

A declaração de inconstitucionalidade não fere de morte a norma; proclama que ela é natimorta. Entendemos, pois, que o que se convencionou chamar de suspensão da execução de lei é a retirada da lei do ordenamento jurídico, pelo mais grave dos vícios, não podendo esta providência deixar de ter efeito retroativo.

Segundo a referida corrente, o que o Senado faz é suspender o ato declarado inconstitucional, o que se revela “muito mais que revogar uma lei”, tendo em vista que a revogação tem efeitos ex nunc e não desconstitui, assim, os atos perfeccionados sob a lei revogada; já a suspensão por inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, desconstituindo todo o passado, pois “o que é inconstitucional é nulo, ou seja, jamais existiu”, conforme ensinamento de Palu (2001, p. 151-153).

E finaliza o supramencionado autor:

O ato do Senado Federal (CF/88, art. 52, X), ademais, atribui efeitos erga omnes ao julgado do STF; ao que parece, não iriam os Constituintes atribuir tal prerrogativa ao Senado Federal, que, como vimos, advém da Constituição de 1934, onde tinha posição ímpar e preeminente na organização dos poderes, para que este fosse limitado, simplesmente, a dar publicidades ao ato inconstitucional, ou apenas examinar aspectos formais, como quorum, prazos etc.

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão assim no RMS nº 17976/SP, de relatoria do Ministro Amaral, em decisão de 13/09/1968, a seguir ementada.

A suspensão da vigencia da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o imperio da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo improprio o mandado de segurança. Aplicação da súmula 430. Recurso desprovido.

Todavia, o dito entendimento foi modificado no Pretório Excelso quando do julgamento do RE nº 190.725/PR.

A nova posição é a adotada por Lenza (2009, p. 230), como se vê adiante.

Desde que o Senado Federal suspensa a execução, no todo ou em parte da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. O nome ajuda a entender: suspender a execução de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interesse em “pedir de volta” um tributo declarado inconstitucional deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage. Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo.

Por derradeiro, cumpre pontuar que não existe nenhum prazo constitucional, legal ou regimental para que o Senado se manifeste, após receber a comunicação de que uma lei foi declarada inconstitucional de forma incidental pelo Pretório Excelso. Assim, a sua competência do art. 52, X, da Constituição, pode ser exercida a qualquer tempo.

5 CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se, em primeiro lugar, pela relevância do estudo do controle de constitucionalidade, pois o assunto pode transparecer, à primeira vista, de fácil compreensão e de pouca complexidade, mas não é.

Chega-se à conclusão, também, de que o controle de constitucionalidade no Brasil é muito pouco exercido pela via difusa, no caso concreto, em especial pelo juízo de 1º grau, o qual, a exemplo dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais, apegam-se demais à legislação infraconstitucional e se esquecem que a Constituição Federal ocupa o topo do ordenamento jurídico, devendo aquela ter com esta compatibilidade, fazendo a devida comparação.

Observa-se ainda que a doutrina que estuda a temática conflita muito com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos.

Destarte, não calha aqui tecer qualquer comentário a respeito de que esta ou aquela tese jurídica é a mais adequada para questões polêmicas correlatas, como o caso da atribuição do Senado Federal de expedição da resolução suspensiva da execução da lei inconstitucional, notadamente porque valorosas todas as posições, mas simplesmente reafirmar a necessidade de permanente estudo sobre a temática, mantendo a discussão já existente, a qual se mostra muito interessante para o aprimoramento da questão.

 

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituições rígidas. 2. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1997.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 4, t. I.

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REFERÊNCIAS

 

 

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